Nacionalidad española a sefardies, sefarditas

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La orden de protección a favor de víctimas de violencia de género
**Requisitos para dictar la orden de protección:**

La orden de protección es una resolución judicial que debería adoptar forma de auto, por su necesaria motivación, y cuyo heterogéneo contenido comprende medidas cautelares de naturaleza penal y civil. Para su adopción exige el legislador la concurrencia de dos requisitos: indicios de comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal; y, además, cumulativamente, situación de riesgo para la víctima.

No obstante, el apartado sexto del propio artículo 544 ter, para la adopción de las medidas cautelares de carácter penal, remite a las reguladas en la propia ley ritual, especificado que «sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley».

Estamos, por tanto, ante una limitación de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 19 de la Constitución Española, y «como cualquier medida limitadora de derechos fundamentales, dictada en el ámbito del proceso penal, tiene que estar regida por los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad», a los que habrá que sumar el de excepcionalidad; y tener presente, finalmente, un principio esencial también puesto de relieve jurisprudencialmente: inmediatez, como garantía de eficacia de la propia orden de protección.

Presupuestos específicos:

A los requisitos generales de cualquier medida cautelar, suma el legislador dos presupuestos específicos para que pueda dictarse la orden de protección, que deben de concurrir de forma cumulativa, según pacífica y reiterada jurisprudencia, no siendo suficiente la alternativa presencia de uno u otro para adoptar tal resolución judicial. Estos presupuestos son:

1. Indicios de comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal.

2. Que de lo anterior derive una situación objetiva de riesgo para la víctima, que pudiera definirse como periculum in damnu o periculum in libertatis.

¿Cómo interpretan los tribunales la existencia de ambos presupuestos?

a) Indicios de comisión de hecho delictivo

El primer elemento cuya concurrencia ha de valorar el órgano judicial a efectos de dictar una orden de protección es la comisión de un hecho delictivo (delito o falta) contra la vida, integridad física o moral, libertad, libertad sexual o seguridad de las personas a las que se refiere el artículo 153 del Código Penal.

En la fase procesal que nos encontramos, no cabe exigir una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, exigencia reservada para el momento de dictar sentencia tras el oportuno juicio oral. Pero la salvaguarda de los derechos del imputado requiere algo más que una mera sospecha: indicios.

En tal sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 964/2005 (Sección 5ª), de 1 de abril: «Hay que rechazar el razonamiento que pretende asimilar la exigencia de indicios suficientes para adoptar la medida cautelar, a la prueba de cargo propia de otra fase del procedimiento. En esta fase, en la que se trata de cumplir la obligación general de dar protección al perjudicado (artículo 13 LECrim), y más específicamente a la víctima de una situación de violencia en el seno familiar (artículo 544 bis y concordantes LECrim), es preciso acreditar la existencia de indicios (fumus bonis iuris típico de cualquier medida cautelar) bastantes para atribuir al alejado una conducta de violencia familiar, sin perjuicio de que sea en el acto del juicio en el que haya de ser destruida la presunción de inocencia».

Ello es correlativo a uno de los principios inspiradores de la regulación de la orden de protección (en atención a la finalidad perseguida): inmediatez; principio invocado en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16) nº 230/2005, de 27 de abril: «Nos encontramos ante la denuncia de una mujer contra su compañero sentimental por malos tratos hacia ella y hacia sus tres hijos de 5 meses, 4 y 8 años de edad, constando en la causa tres partes de asistencia del Samur a los menores… donde se lee…: “Malos tratos”. Esos partes médicos son indicios de suficiente entidad como para motivar una exigua y rápida actuación para investigar lo sucedido, y qué duda cabe de que, dado que se trata de la integridad de los menores, la denuncia de la madre, que muestra su voluntad de que el denunciado no se le aproxime, motive a título de prevención la adopción de la medida solicitada».

Tal urgencia o inmediatez conlleva que el material de investigación del que dispone el juez para fundar su decisión difícilmente va más allá del testimonio de la víctima; por lo cual, la declaración de ésta adquiere singular relevancia. Algo lógico si a la necesaria respuesta de forma inmediata por el bien jurídico que se pretende proteger unimos la privacidad que suele acompañar la comisión de hechos de estas características. Por lo que, siguiendo a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de noviembre de 1998, «no se debe valorar de igual forma el hecho que el autor trata de cometer a solas y subrepticiamente, tratando justamente de buscar la impunidad, en el que es frecuente que las únicas personas que puedan aportar datos sobre lo sucedido sean el agresor y la víctima, que aquél en que el dato a probar es susceptible de comprobarse por otros testimonios o por otros medios de prueba. La declaración de la víctima debe tenerse por suficiente en un caso como el presente, en el que nadie más que ella y el denunciado se encontraban presentes en el momento de suceder los hechos».

El propio Consejo General del Poder Judicial destaca este aspecto de la privacidad y la correlativa relevancia del testimonio de la víctima: «La víctima de la violencia de género, específicamente, es un testigo privilegiado respecto de los hechos denunciados, dado que, en un buen número de casos, éstos se ejecutan fuera del alcance de terceros, siendo en bastantes supuestos el lugar de los hechos el domicilio común o el de la propia víctima» (11).

Lo anterior no significa en modo alguno una merma las garantías procesales del imputado, pues, reiteramos, no basta la mera sospecha; por ello, y especialmente cuando el único elemento de convicción del órgano judicial sea la declaración de la propia víctima, debe requerirse un cierto grado de consistencia en tal incriminación.

Criterio seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) en su Auto nº 518/2005, de 21 de julio, al entender colmadas de manera suficiente las exigencias apuntadas en el testimonio depuesto por la víctima (12): «Sin entrar a discernir sobre su valor probatorio, la declaración incriminatoria de la denunciante, mantenida coherentemente en la denuncia y en el Juzgado de Instrucción, proporciona tales indicios que encuentran cierta corroboración en la admisión por parte del denunciado de haber mantenido discusiones con su esposa y la posibilidad de haber forcejeado con ella en alguna discusión, además de reconocer que había dejado el domicilio conyugal, lo que da a entender que la convivencia había entrado en abierta crisis…».

A sensu contrario, el Auto Audiencia Provincial Madrid nº 5/2005 (Sección 2ª), de 19 de enero: «La apelante indica en su solicitud en sede policial que ha recibido amenazas de muerte de su marido, con el que está en trámites de separación; sin embargo, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción no es capaz de concretar ninguna de esas amenazas, ni describe ningún hecho susceptible de constituir algún delito contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual o la libertad y seguridad. Tan sólo refiere una situación ocurrida dos años antes (unas amenazas con un arma) de forma vaga. Al no aparecer indicios de ninguno de estos delitos, tampoco es posible apreciar la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima».

De manera complementaria al testimonio de la víctima, pueden concurrir otras diligencias de investigación que permitan acreditar la existencia indiciaria de las acciones delictivas a las que hacemos referencia; como puede ser el parte de lesiones, informe médico-forense o la declaración del propio imputado que, en ocasiones, aun siendo exculpatoria parcialmente, ha permitido motivar al juzgador la resolución por la que adopta la orden de protección.

A título de ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 964/2005 (Sección 5ª), de 1 de abril: «No puede negarse en este caso la existencia de estos indicios… porque existe una denuncia, un reconocimiento al menos parcial de los hechos y un resultado lesivo objetivado por el médico forense».

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) nº 175/2006, de 4 de abril: «En el presente caso existen indicios… a la vista de sus declaraciones, folio 20 y 21 de las actuaciones, y principalmente, del propio reconocimiento del imputado, en su declaración obrante al folio 22, de haber golpeado a su hermano en la cara y de haber empujado a su madre, lo que aporta indicios suficientes de la presunta comisión del delito investigado» (13).

b) Periculum in damnum o periculum in libertatis

La mera existencia indiciaria de la comisión de un hecho delictivo que reúna las características objetivas y subjetivas señaladas en el artículo 544 ter LECrim no es suficiente per se para dictar una orden de protección, sino que de tal acción delictiva debe derivarse un riesgo objetivo para la integridad, seguridad o libertad de la víctima.

Este elemento parece erigirse en la jurisprudencia de nuestros tribunales como el aspecto esencial a tener en cuenta por el órgano judicial, a la hora de decidir sobre la adopción de la orden de protección. Cítese, por todos, el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) nº 343/2006, de 3 de mayo: «El elemento central que ha de presidir la adopción de medidas cautelares es, pues, la constatación de una “situación objetiva de riesgo para la víctima”. No basta, pues, con la mera interposición de una denuncia, ni tampoco con que los hechos narrados en la misma ofrezcan verosimilitud, sino que se precisa, siendo necesario el razonamiento correspondiente al efecto, que quede patente la existencia de un riesgo objetivo para la víctima que haga necesario la adopción de alguna de las medidas que se contemplan en la regulación de la orden de protección».

Pudiera entenderse a los efectos de determinación del peligro, que concurrirá la situación de riesgo si de «los antecedentes existentes en la causa… se puede inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión».

Si en sede de determinación indiciaria de la comisión del hecho delictivo afirmábamos que la declaración de la víctima se presentaba como elemento principal, a efectos de valoración del juez, para estimar la situación de riesgo objetivo del sujeto pasivo, no basta la mera percepción subjetiva de aquella sobre tal aspecto.

Así, compartiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Sevilla, «cabe concluir que el temor o miedo insuperable que, al parecer, le suscitan al denunciante… no constituye sino un sentimiento meramente subjetivo que, por consiguiente, no merece la excepcional protección regulada por el mencionado precepto de la Ley rituaria».

Ciertamente se presenta compleja la operación judicial de obtener la convicción sobre dicha situación de riesgo, máxime cuando el único elemento valorativo es la declaración de la víctima, que se erige en diligencia sumarial de capital importancia, aunque con diverso efecto sobre la decisión judicial en la práctica forense, de tal manera que encontramos causas en las que el propio testimonio de la víctima es precisamente lo que motiva que no se dicte la orden de protección, por carecer los hechos relatados de una entidad suficiente como para estimar que aquélla se encuentra en una situación de riesgo personal.

A título de ejemplo, podemos citar el Auto de 9 de febrero de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid (diligencias previas 1487/2006): «Así, en cuanto a los indicios delictivos, se entiende como fundamental la narración efectuada por la menor a presencia judicial en la audiencia a la que también asistieron el fiscal, la madre y los letrados de las partes, en la que no se han descrito actos que impliquen con claridad abusos, en especial, en el contexto en que se desarrollaron. La niña, de ocho años de edad y, por tanto, con una cierta capacidad de discernimiento, ha referido que los supuestos tocamientos en el culo y en el pecho eran caricias en el curso de unas conversaciones y juegos con su padre, con el que mantiene una relación que describe como “cariñosa” y al que le une un sentimiento de afecto, que no parece desvirtuado por lo sucedido. Además, ni en el reconocimiento practicado a la menor en el centro de salud ni en el llevado a cabo por el médico forense se ha encontrado anormalidad o signo alguno de violencia. Tampoco apreciamos que se dé en el caso la necesaria situación de riesgo exigida por el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no hay antecedentes de que el padre haya maltratado en algún momento a su hija y su patología no tiene por qué conducirle forzosamente a comportamientos violentos hacia ella, siendo de destacar que las visitas se materializan con la presencia impuesta de familiares, preferentemente los abuelos paternos».

Idéntica consideración es la contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara núm. 31/2005 (Sección 1ª), de 1 marzo (18), que recovó la orden de protección acordada mediante Auto de 25 de mayo de 2004 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara (juicio de faltas 33/2004), al entender que las razones en las que motivó su resolución el órgano a quo: «comportan la improcedencia de la adopción de las medidas previstas en el artículo 544 ter CP, atendido que en el relato fáctico de la sentencia… expresamente que “no se ha acreditado riesgo objetivo para la víctima, pues no aparece fundada ni probada la acusación de amenazas”, pese a lo cual, la titular del órgano decisor acordó la orden de protección, fundando su decisión en la existencia de un clima de tensión irreversible por virtud de la crisis de la pareja, la cual aparece como irreversible y sin posibilidad de reconciliación, concluyó que resultaba “aconsejable y prudente” acordar las medidas para evitar futuros conflictos, lo cual, a criterio de este órgano de apelación resulta insuficiente para adoptar la orden de protección, pues si se diera una interpretación tan amplia al precepto ello supondría su aplicación en todos los supuestos de crisis matrimoniales o rupturas de pareja definitivas, para cuya resolución es obvio que la competente es la jurisdicción civil».

Compartiendo análoga argumentación, el Auto de la Audiencia Provincial de Granada nº 300/2005 (Sección 2ª), de 4 de julio (19), afirma: «No puede este tribunal sino confirmar la resolución apelada por los acertados y mesurados pronunciamientos que contiene al rechazar la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima… que, tras la ruptura de la vida en común… no tiene ningún motivo objetivo para pensar que el denunciado “se vaya a meter con ella” ni “tiene claro” siquiera si desea que se tome la medida de alejamiento de su ex compañero, declaración prestada por D.ª Montserrat bajo la inmediación judicial que no puede estimarse efectuada bajo presiones de ningún tipo ni bajo un estado de confusión que le impidiera valorar una situación de peligro real procedente de posibles represalias por parte del denunciado, de las que no existen los más mínimos indicios».

Por el contrario, de lo visto anteriormente, en determinadas causas la víctima no es consciente de encontrarse en situación de peligro; y, por ello, no solicita al órgano judicial que dicte en su favor una orden de protección. Sin embargo, y ante la potestad de decretar ex officio la orden de protección, puede incluso el juez decidir afirmativamente sobre su adopción por apreciar que existe un riesgo real y objetivo para la integridad o seguridad de aquélla. Repárese, en estos casos, en la importancia del informe psicológico de la persona que está sometida a maltrato físico o psíquico, cuya capacidad volitiva puede encontrarse afectada o doblegada por el agresor.

Erigiéndose en una diligencia capital el informe psicológico, en tal sentido, resultan sumamente ilustrativas las consideraciones del profesor Lorente Acosta sobre estos aspectos de la psicología de la víctima: «Existen dos condicionamientos fundamentales en relación con las lesiones psíquicas, que también se dan en el acoso:

La repetición de los hechos da lugar a un mayor daño psíquico, tanto por los efectos acumulados de cada agresión, como por la ansiedad mantenida durante el período de latencia hasta el siguiente ataque.

La situación del agresor respecto a la víctima. Desde el punto de vista personal el agresor es alguien con quien ella mantiene algún tipo de relación y contacto. Todo ello repercute en la percepción y análisis que hace la mujer para encontrar alternativas, viéndose estas posibilidades limitadas y resultando muy difícil la adopción de una decisión. La consecuencia es una reinterpretación de su vida y de sus relaciones interpersonales bajo el patrón del acoso y del aumento de los niveles de violencia, lo que hace que la respuesta psicológica al trauma y la realidad del peligro existente condicionen las alteraciones psíquicas a largo plazo».

A título de ejemplo, podemos constatar la anunciada importancia de tales informes en el Auto de 27 de agosto de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid (PROA 6069/04), ratificado por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17) nº 1202/2004, de 10 de diciembre:

«En el caso que nos ocupa, nos encontramos con denuncias de Almudena y de su hermano José Enrique, que aluden a la existencia de malos tratos físicos y psíquicos, así como amenazas proferidas por el denunciado a Almudena. Vislumbrándose el temor que a la denunciante le provoca su ex pareja, llegando incluso a abandonar el domicilio… en el que convivía con aquél como pareja sentimental, reflejado el carácter agresivo de aquél y la falta de aceptación de la ruptura de la relación. Todo lo que, unido al informe médico forense, que considera que los signos y síntomas que presenta Almudena son encuadrarles dentro de un síndrome de mujer maltratada, lleva a la conclusión de que, si bien a lo largo de la instrucción se han de concretar con mayor precisión los malos tratos y amenazas denunciadas, sí se entiende necesaria la medida cautelar adoptada, compartiéndose plenamente los acertados razonamientos de la resolución impugnada, apreciándose una situación objetiva de riesgo para la víctima».

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Secundino Vega, especialista en derecho penal, penitenciario y de extranjería, dirige este bufete de abogados en Madrid. Este despacho trabaja en colaboración con una red de juristas expertos en derecho laboral , civil y mercantil, ofreciendo servicios legales que cubren todas las áreas procesales. Abogados de Extranjería en Madrid , somos expertos en trámites de extranjería y recursos. Despacho de abogados con más de 15 años de experiencia, abogados de extranjería para extranjeros y familiares. Nacionalidad, Visados, arraigo social, renovación residencia, larga duración, familiares de comunitarios, reagrupaciones, estudiantes, menores. Recursos de reposición, alzada y contenciosos Administrativo. Asistencia para detenidos extranjeros en comisarías, Juzgados, aeropuerto y Centro Internamiento Extranjeros.

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